愛媛県八幡浜市、大洲市、西予市の相続・遺言に対応「みなと司法書士・行政書士事務所」

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プルデンシャル生命保険 松山支社様よりご依頼いただき、社員様向けに遺言・相続対策に関する勉強会の講師を務めました。

先月に引き続き、2回目の勉強会となります。遺言と生命保険はとても親和性があり、遺留分対策にもなることをお話しました

 

保険業の方はもちろん 他業種の方とも手を組み、誰もが幸せな相続ができるよう安心を提供し、家庭円満な社会を創ってまいります

 

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家族信託の手続きの流れ

前回に引き続き、家族信託の手続きの流れを解説いたします。

家族信託手続きの流れ

各専門家との面談

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信託契約書案の作成

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当事者全員の合意

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信託契約の締結（家族信託の開始）

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信託口座の開設（金銭の管理が必要な場合）

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所有権移転及び信託の登記（不動産がある場合）

実際には、非常に綿密な打ち合わせとその家族に合った信託契約書を作成しなければなりませんので、すべての案件がオーダーメイドとなります。オーダーメイドであるのは、遺言やその他の手続きについても同じことがいえますが、この家族信託については特に難易度が高く、また自由度も高い傾向があります。実務書やインターネット上にある定型の契約書そのままのものでは到底対応できません。

さらに、判例が少ないという点もあり、トラブルが発生しないように十分注意して内容を精査しなければなりません。契約当初は問題がないように見えても、１０年後にいざ信託の内容が変更になったり、信託が終了したりする場面になって思わぬトラブルが発生する可能性があります。

深く検討せずに家族信託を行なってしまうと、思わぬ不都合や税金が発生することがありますので、家族信託に強い専門家に依頼することをオススメします。この家族信託は専門家の中でも経験したことのない方がまだまだ多いのが現状ですので、専門家に依頼する場合は、家族信託の実務経験があるかどうかを聞いてから依頼されるのも一つの手ではないかと思います。

　家族信託においては、一番重要なポイントとなるのが「受託者」を誰にするかという点です。受託者は、受益者のために存在しますので、まずは適切に管理・処分を行なうことができる人物なのかどうかを見極める必要があります。ちなみに、受託者が管理している財産を自分のために使い込んでしまったら、もちろん契約違反ですし、場合によっては業務上横領罪となります。

委託者・受託者・受益者を決めることの他に、想定しておかなければならないことがたくさんあります。

その中でも特にポイントになるのは、以下の３点です。

１．誰かが死亡した場合はどうするか？

２．どういう場合に信託を終了させるか？

３．信託が終了した場合の財産の行き先はどうするか？

例えば、管理している受託者が死亡した場合は、その後管理する人がいないわけですから、あらかじめ次の受託者となる人を決めておくことが望まれます。しかし、家族関係や事情によっては受託者の死亡により信託を終了させた方がいい場合もあるかもしれないため検討が必要です。

受益者が死亡した場合はどうでしょうか。受託者は受益者のために管理等を行なうわけですが、あらかじめ「受益者Ａが死亡したら、次は受益者Ｂのために管理してください」という内容を契約書で定めておくことができます（これを「第二次受益者」といいます）。実は、ここに家族信託の凄さがあります。

例えば、先ほどの例のように甲野花子が所有している毎月１００万円の家賃収入が得られる賃貸マンションがあり、それについて甲野一郎を受託者として信託したとします。

花子が生きている内は、一郎が管理して、その１００万円を花子のために管理するようになりますが、もし母が死亡した場合には、障がいを持った二郎を次の受益者と設定しておくのです。そうすることにより、一郎は花子の死亡後、障がい者である二郎のためにマンションを維持管理し、収益は二郎のために管理することができるのです。それでは受託者の一郎はずっとタダ働きかというとそうではなく、先述のとおり、当初の信託契約の中で受託者報酬を定めておくことも可能です。受託者は大変な役割・責任を負いますので、「受託者の報酬は月３万円とする。」のように設定してあげると、任される一郎も気持ちよく引き受けてくれるかもしれません。

その他、受益者の一切の手続きを代理する「受益者代理人」や、受託者が適切に管理・処分をしているか監督する「受託者監督人」を定めて、より確実に家族信託を行なうことができる仕組みにすることができます。こういった様々な点も検討しなければならないため、専門家が契約書の作成段階から関わってしっかりとした家族信託に組み上げることをオススメいたします。

家族信託と遺言・生前贈与・後見制度との違い

a）遺言との違い

家族信託と遺言の一番大きな違いとして、遺言は「死亡してから効力が発生する」という点があげられます。家族信託は、契約した時点ですぐに効力が発生します。

例えば、花子が一郎に自宅を相続させる旨の遺言を書いた場合と、信託した場合ではどのような違いがあるでしょうか。

遺言の場合は、花子が死亡するまではずっと花子名義のままであり、死亡すれば一郎に所有権が移転することになります。この点については、家族信託にも同じ効果をもたせることができます（※）。

しかし、花子の存命中に認知症が発症した場合は全く違った結果になります。遺言の場合は、自宅はあくまで花子が死亡するまでは花子の所有であるため、売却することはできません。家族信託であれば、自宅の所有権の名義人は一郎になっていますので、一郎は「母のために」適切な時期に売却することができます。そして、その売却費用は、花子の老後の資金や施設の入居費用にあてることができるのです。

※花子の死亡を原因として信託終了し、最終的な自宅の権利帰属者として一郎と定めて契約しておくことによって、遺言と同じ効果を持たせることができます。

b）生前贈与との違い

　家族信託と生前贈与の一番大きな違いとして、生前贈与は「完全に自分のものでなくなる」という点があげられます。家族信託においては、あくまで一郎に管理・処分を任せているだけなので、名義は一郎であっても、実質的な所有者は花子です。

さらに、生前贈与であれば一郎に対して贈与税・不動産取得税・登録免許税といった税金がかかりますが、家族信託であれば贈与税・不動産取得税が非課税、登録免許税は生前贈与の税率と比べて５分の１で所有権移転できます。

花子が認知症になった場合については、家族信託であれば前述のとおりですが、生前贈与については完全に一郎の所有となるため、花子が認知症になることを想定する意味がありません。一郎は、生前贈与された時点で自由に管理・処分することができ、売却することによって得たお金は当然一郎のものとなります。

c）後見制度との違い

家族信託と成年後見制度（法定後見・任意後見※）は、認知症や障がい者等の判断能力が低下した「本人のため」に財産を管理することができるという点ではどちらも同じ機能を有しています。

大きな違いとして、成年後見制度は家庭裁判所の監督下に置かれるため、毎年家庭裁判所に報告義務があることや、財産を積極的に運用することはできないことが挙げられます。後見制度においては、本人の資産が減る可能性のある投資信託もすることはできませんし、相続対策を行なうこともできません。さらに、本人の自宅を売却する際には家庭裁判所の許可を得なければ売却できないルールとなっています。

家族信託は、委託者と受託者との自由な契約によって開始されるため、家庭裁判所の監視下に置かれることはなく、相続対策を含めた積極的な運用を行なうこともできます。また、後見制度は原則として本人のために財産を使うことしか許されませんが、家族信託では、契約内容を工夫することによって、配偶者や子供等、自分以外のためにも財産を利用することができる点も大きな違いです。

家族信託なら状況が変わっても管理し続けることができる！

　家族信託と他の制度の比較を行なうと、次の図のように、たとえ本人（委託者）が認知症になったり、死亡したりして状況が変わったとしても管理を任されている受託者は何ら変わらずに「受益者のために」管理を続けていくことができます。

　つまり、信託した財産については、代理契約と後見制度と遺言の効果をすべて兼ね備えていることになるのです。

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家族信託を活用したいケース　～遺言・生前贈与・成年後見との違いを解説～

以下の家族信託の事例では、委託者：母　甲野花子　受託者：長男　甲野一郎　受益者：母　甲野花子である前提で解説します。

家族信託を活用したいケース

家族信託は、実はかなり複雑に設計することもでき、難解な点が多々あるため、今回は一番利用されている２つのケースをご紹介したいと思います。

認知症対策としての家族信託

例えば、実家を所有している甲野花子が認知症になってしまうと、印鑑や通帳を管理している一郎がいくら花子のために実家を売ろうとしても、売ることができません。花子が死亡してからでなければ売ることはできないのです。よって、認知症発症後については、必然的に花子の死亡後に相続による所有権移転登記（名義変更）をしなければならなくなります。

意外に知られていないことですが、不動産の名義人が死者である状態から直接買主に所有権移転登記（名義変更）ができず、必ず一度相続人の名義にしなければなりません。これは不動産登記法上、ショートカットできないルールになっているから仕方がありません。つまり、母が認知症になってしまってからでは、たとえ実家を買いたいという人が現れたとしても、母が亡くなるまで売れないし、さらに相続手続きを回避することはできなくなります。相続手続きは時間もかかるし、専門家費用もかかるし、大変ですので「母が元気なときからしっかり対策しておけばよかった」と頭を抱える方が数多くいます。

また、近年では金融機関窓口において、本人の代わりに預金が引き出せないことが社会問題になってきました。以前は金融機関も柔軟な対応をしていたこともありますが、個人情報保護法等の法令遵守が厳しくなり、預貯金の名義人本人でなければ払い戻しができません。キャッシュカードで引き出すことはできても、定期預金等の窓口対応が必要なときに、「認知症の母の代わりに来ました」は、当然通用しません。

このような「母のために、母の預貯金を使いたいのに・・・」というニーズにも、家族信託は対応できます。例えば、母と娘で信託契約を締結し、娘名義の信託口座を作成し、その信託口座の中に母の預貯金を移しておくのです。こうすることによって、母が認知症になったとしても、母のお金を、母のために、娘が使うことができるようになるのです。

さらに、家族信託は、事業承継の場面においても大きな力を発揮します。自社株を後継者に信託しておくことによって、株主としての議決権行使を任せることができ、もし後になって後継者が気に入らなければ、自分の意思だけで株式を取り返すこともできます。通常であれば、自社株を「自分で持っておく」or「後継者にあげる」の２択であるところが、贈与税をかけることなくその中間が取れるようになるのです。

具体的なリスクは、次の通りです。

・母の介護施設入所のための費用にあてようと思っていたのに、実家が売れない。

・母の死亡後の相続手続きした後でなければ実家が売れないため、売り時を逃してしまう。

・実家の管理や修繕を行なうことができない。

・法的手続きが取れないことから問題が発生する場合がある。

・認知症になった母の預貯金から、母のためにお金を使いたいのに、払戻しができない。

・認知症になった経営者（株主）が、議決権を行使できない。（株主総会において決議できない。）

（※なお、預貯金については、基本的にどの金融機関にも債権譲渡禁止特約がありますので、信託契約書の中では「預貯金」とは記載せずに、「現金」と記載するのが一般的です。）

収益不動産の管理・修繕についての家族信託

例えば、月に１００万円の賃料が入る賃貸マンションを所有している甲野花子が認知症になると、賃貸マンションの売却はおろか、新規の入居希望者がいても入居させることができませんし、管理・修繕を行なうことはできません。繰り返しになりますが、認知症になってしまうと「契約」ができなくなるため、売買契約・賃貸借契約等のあらゆる行為ができなくなって財産凍結状態となります。認知症のリスクとしては先ほどの事例と同じですが、たとえ認知症でなくとも、賃貸マンションの管理を行なうことはご高齢になった方にとってかなりの負担があります。

具体的なリスクは、次の通りです。

・新規の入居希望者が現れたのに、契約ができないため入居させることができない。

・入居者や利害関係のある人に対する法的手続きができないことから入居者等に十分な対応ができない。

・賃貸マンションの管理や修繕を行なうことができない。

・花子の介護施設入所のための費用にあてようと思っていたのに、賃貸マンションが売れない。

・認知症にはなっていないが、体力が衰えてきたので十分な管理ができない。

・家賃の入金口座から、預貯金の払い戻しができない。

上記のようなリスクを回避するためには、甲野花子が元気なうちに次のように信託契約をしておくことをオススメします。

委託者（所有者）：甲野花子

受託者（任される人）：甲野一郎

受益者（信託による利益を受ける人）：甲野花子

こうしておくことにより、万が一、花子が認知症になって介護施設に入所することになっても一郎が実家を管理することができますし、売却して介護施設の費用にあてることもできます。さらに、管理が大変な賃貸マンションについても一郎に任せることができて、その１００万円の賃料は花子のために管理することになります。管理してくれる一郎には受託者報酬として、例えば「月３万円」と報酬を定めておくことができます（無報酬とすることも可能です）。

また、花子が死亡したとしても、所有権の登記名義は「受託者　甲野一郎」になっているため相続手続きを行う必要はありません。花子が死亡した場合は、「引き続き一郎が、二郎のために管理し続ける」のか、「信託を終了させて、完全に一郎の所有とする」のかは、あらかじめ信託契約で定めた通りに手続きが進みます。

家族信託は、大まかに分けて①信託契約書の作成、②信託口座の作成、③信託の登記、④信託の税務の４つの手続きがありますので、各専門家に信託チームを組んでもらって一緒に進めていくのがよいでしょう。

なお、一般的に契約書作成は、司法書士・行政書士・弁護士のいずれかが作成し、登記は司法書士、税務は税理士が担当します。信託口座の作成については、現在は作成できない金融機関がまだまだ多く、中には各事案によって審議して信託口座を認めるかどうかを決める金融機関もあります。例えば、信託契約書を公正証書で作成していることを条件に信託口座の開設を認める場合もあります。

注意していただきたいのは、単に受託者が「屋号」として名目だけの信託口座を作るだけでは十分ではありません。どういうことかというと、信託したお金というのは、委託者のものでもなく、受託者のものでもなく、あくまで「受益者のために」受託者が管理している口座ですので、例えば、受託者が死亡した場合に、「信託口座」と「受託者本人の普通口座」が一緒に相続手続きが行なわれては困るのです。

つまり、金融機関内部のシステム上で、信託口座については取り扱いを異にするシステムになっていなければなりません。もっと別の言い方をすると、委託者や受託者が破産しそうな場合でも、委託者と受託者の債権者は信託口座を差し押さえることができません。なぜなら、その信託口座の中にあるお金は、委託者のものでもなく、受託者のものでもなく、「受益者」のものだからです。これを「倒産隔離機能」（※）といいます。

ただし、受益者が破産しそうな場合は、受益者の債権者は受益権を差し押さえることができますので、今回紹介するような「委託者＝受益者」の場合は、委託者にとっては実質的な倒産隔離機能はないといえます。

※この倒産隔離機能を悪用した場合は、差し押さえが認められます。例えば、債権者を害する意図で計画的に信託を利用した場合等。

信託の難しい話はいくらでもできますが、このあたりで止めておきます(笑)

次回は家族信託の手続きの流れについて解説いたします。

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今テレビや新聞で話題の「家族信託」について易しく解説！

家族信託（民事信託）とは？

家族信託とは、ひと言でいうと「自分の財産の管理・処分を家族に任せること」をいいます。いわば、「家族の家族による家族のための信託（財産管理）」と言えます。正式には、「民事信託」といいますが、テレビや新聞で取り上げられる際に多く用いられた言葉が「家族信託」であったため、こちらの言葉が一般的になりつつあります。

「信託って、投資信託のこと？」と思われる方がほとんどですが、仕組みは同じでもイメージは全く異なります。投資信託のように資産運用の「プロ」にお金を預けるのは商事信託といい、「プロではない家族」に資産を預けることを民事（家族）信託といいます。 家族に預けるので、報酬なしとすることができます（報酬を定めることもできます）。特に、管理が継続的に必要な不動産や売却が必要な不動産をお持ちである方には大きなメリットがあるでしょう。

それでは、家族信託の仕組みを解説いたします。
家族信託は、委託者・受託者・受益者の３者で成り立っています。委託者(財産を持っている人)が、受託者(信頼する人)に財産を託します。受託者は受益者(財産から利益を得る人)のために、財産の管理・運用・処分を行います。家族信託の最大の特徴は、委託者から受託者に所有権が移転するところにあります。

・委託者=当初の財産を所有している人

委託者は、託したい財産を信託財産として受託者に託します。今後の財産の管理・処分に不安があり、信頼できる人に財産を託したい人が、家族信託を行なう際に「委託者」となります。

・受託者=信託財産を管理・運用・処分をする人

受託者は、委託者との信託契約に従って管理・運用・処分をします。信託事務を行なうこと、自分の財産と分別して管理すること、帳簿作成・報告等の義務が生じます。受託者は、ご家族の中でもしっかりと財産管理ができ、委託者の想いを理解して、長期にわたって財産管理ができる人が望まれます。なお、受託者になる人は、信頼できる人なら家族でなければならないわけではありません。

・受益者=利益を得る権利を持つ人

受益者は、受託者が行なう財産の管理・運用・処分で生じる利益を得ることができる人のことです。例えば、高齢者、認知症の配偶者、障がいを持つ子等が受益者となることが多いでしょう。

また、この他にも必要に応じて、信託監督人(受益者のために受託者を監督する者)や受益者代理人(受益者のために受益者の権利を行使する者)等を定めることができます。

なお、委託者と受益者が同一人物である信託のことを「自益信託」といいますが、実務ではほとんどこの自益信託が活用されていますので、今回は自益信託を主に解説いたします。

「母が認知症で実家が売れない！！」

このような相談を受けることがよくあります。ご高齢になると、認知症になったり、病気になったりして介護費用や入院費用がかさむため、「認知症の母が持っている不動産を売って、母ための費用に充てたい」とのご相談をいただくことがありますが、それはできません。母のためだからといっても、あくまでも母のものですから、代わりに手続きをしようとしても「母の」意思が確認できないのなら売却できません。

想像してみてください。自分名義の不動産が、自分の知らないうちに勝手に売却されていたらどうですか？当たり前ですが、立派な犯罪です。法的にそのようなことはしてはいけないことになっています。

それでも、「私は母を介護していて、印鑑も通帳もすべて管理しているのよ！」という声が聞こえてきそうです。何とかして不動産を売却しようとしても、実際の不動産取引では我々司法書士がストップをかけることになります。不動産を売却するということは、不動産の名義変更（これを正式には「登記」といいます）をする必要がありますが、登記のプロである司法書士は、取引の安全のために、必ず売主の本人確認と意思確認を行ないます。このときに売主本人である母が認知症で意思確認ができないとなると、取引中止になるのです。

このような事態にならないように、元気なうちに「もし自分が認知症になったら、自分の代わりに不動産を売却して施設の入居費用にあてる」ことを子どもに信託しておくのです。信託契約書で、将来その約束を確実に実行させていくことを取り決めし、不動産の所有権を受託者である子どもに移しておきます。

するとどうなるか？

司法書士は、母（委託者）についての本人確認と意思確認は不要となり、子ども（受託者）の本人確認と意思確認を行なうだけでよくなりますので、問題なく売却することができるようになります。ちなみに、受託者が受け取る売却代金は、受託者が管理しますが、これも母のために使うものですし、売却時に発生する税金もその中から支払います。「母のため」の家族信託ですから、当然そのように手続きすることになります。

このケースでは、受託者は子どもにしていますが、子どもだけでなく、配偶者・甥姪・法人が受託者になることも可能です。とにかく信頼できる受託者にお願いすることが重要です。

家族信託のその他の代表的なメリット

家族信託（ここでは自益信託）には、財産の管理・処分以外にも次のようなメリットがあります。

１．贈与税・不動産取得税が課せられることなく、財産の所有権を移転して家族に管理・処分を任せることができます。

　例えば、通常の贈与によって子どもに財産を移すと、贈与税と不動産取得税がかかってしまいますが、家族信託であれば非課税となります。さらに、登記に際に支払う登録免許税（印紙税）も通常の５分の１で所有権移転登記を行なうことができます。

２．高齢者となった親が詐欺の被害に遭うことがなくなります。信託した財産については、親に契約する権限がなくなるため、詐欺にあう心配がありません。

３．信託した財産の受益者を数世代に渡って指定することができます。当初の受益者が死亡したら次は孫に、その次は・・・というように、あらかじめ受益権の承継先を決めておくことができます。つまり、信託した財産については、遺言以上に財産承継の効果を持たせることができます。（※指定できる年数には制限があります。）

このように家族信託は、管理・処分だけの用途ではなく、遺言の代わりとなる機能も持ち合わせているため、相続の常識にとらわれない「想いに即した」資産承継・管理・処分を実現できます。家族の形が多様化している現代においては、この家族信託を用いることによって救われる方は多いはずです。

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任意後見契約とセットで準備しておきたい５点セットとは？

前回に引き続き、任意後見に関する記事を書きます。

任意後見契約を行なうと決めたのであれば、是非ともセットで検討してほしいのが次の５つです。

任意後見契約

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（１）見守り契約

（２）公正証書遺言

（３）家族信託契約（民事信託契約）

（４）尊厳死宣言

（５）死後事務委任契約

（１）見守り契約

　見守り契約とは、任意後見が始まるまでの間に、支援する人が定期的に本人と連絡を取ったり訪問したりすることにより、支援する人が本人の健康状態や生活状況を確認することによって、任意後見をスタートさせる時期を判断するための契約です。

　任意後見契約だけを契約しても、いざ判断能力が落ちて、任意後見契約の効果をスタートさせたいときに、それを後見人が知らないのであれば契約した意味がありません。そこで任意後見契約とセットで見守り契約をすることにより、より安心して生活を送ることができます。

（２）公正証書遺言

（３）家族信託契約（民事信託契約）

公正証書遺言と家族信託契約は、相続対策・認知症対策において非常に有効な手段ですが、どちらも認知症になってしまっては、もはや行なうことができません。残念なことですが、どちらの手続きも、いざ認知症の疑いが出てきたときに、本人の親族が「今のうちに何か対策できることはないか？」と焦ってご相談に来られることが多いです。そうなってからではすでに遅い場合があるので、任意後見契約を検討されている方は、今まさに元気なときにセットで検討してみてはいかがでしょうか。

公正証書遺言については第２章で、家族信託については第７章で詳しく解説しておりますので、そちらをご覧ください。

（４）尊厳死宣言

　「尊厳死」とは、回復の見込みのない末期状態の患者に対し、生命維持治療を差し控え又は中止し、人間としての尊厳を保たせつつ、死を迎えさせることをいいます。「尊厳死宣言公正証書」とは、本人が自らの考えにより延命措置を控え、中止する宣言をし、公証人がこれを公正証書にするものです。

近年、過剰な延命治療を打ち切って、自然な死を望む人が多くなってきました。医療の進歩により、患者が植物状態になっても長年生きている例がきっかけとなり、単に延命を図る目的だけの治療が、果たして患者のためになっているのか、逆に患者を苦しめ、その尊厳を害しているのではないかという問題提起から、本人の意思を尊重するという考えが重視されるようになりました。そして、単なる死期の引き延ばしを止めることは許されるのではないかと考えられるようになったのです。

　また、医師の視点からすると、延命措置をしないという判断をすることは医師として非常にリスクの高い行為であるため、延命措置を中断しない場合もあり得ます。そのため、医師の免責の観点からしても「尊厳死宣言公正証書」で作成されていることで、本人の尊厳死が守られることもあるのです。

　なお、この尊厳死宣言公正証書は、日本公証人連合会の初調査で平成３０年１～７月の７カ月間で９７８件も作成されていることがわかりました。これからさらに増えていくことが予想されます。

（５）死後事務委任契約

死後事務委任契約とは、主に葬儀や埋葬に関する事務を委託する契約のことです。

本人（委任者）が、受任者に対し、自己の死後の葬儀や埋葬に関する事務についての代理権を付与して、自己の死後の事務を委託する委任契約を「死後事務委任契約」といいます。

【死後事務の内容】

・医療費の支払いに関する事務

・家賃・地代・管理費等の支払いと敷金・保証金等の支払いに関する事務

・老人ホーム等の施設利用料の支払いと入居一時金等の受領に関する事務

・通夜、告別式、火葬、納骨、埋葬に関する事務

・菩提寺の選定、墓石建立に関する事務

・永代供養に関する事務

・相続財産管理人の選任申立手続に関する事務

・賃借建物明渡しに関する事務

・行政官庁等への諸届け事務

・以上の各事務に関する費用の支払い

最後の自己表現として葬儀の内容を具体的に指定したり、散骨を埋葬の方式として指定したりする場合には、遺言者が生前に遺される方々に対して希望をお伝えし、実際に葬送を行なうことになる人々との話し合いや準備をしておくことが大切です。

遺言では、遺言者の希望する葬儀が確実に行なわれるようにするために、祭祀の主宰者を指定することも必要になりますし、遺言執行者を指定して、その遺言執行者との死後事務委任契約を締結する方法も考えられます。

この任意後見契約プラス５点セットを準備しておくことによって、身上監護と財産管理を万全なものとした上で、死後の相続、相続財産の管理、または処分および祭祀の承継に紛争を生じないようにすることができます。何も６点全部を準備する必要はありません。ご自身に必要だと思うものを準備しておけばそれで十分ですので、まずは司法書士や弁護士をはじめとする相続の専門家に相談してみることをオススメします。

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法定後見と任意後見の違い　～赤の他人に財産管理される可能性がある！？～

法定後見と任意後見の違い

（１）始まり方の違い

成年後見制度とは、認知症・知的障害・精神障害等の理由で判断能力がはっきりしなくなった方の代わりに財産管理をしたり、病院や介護施設の契約を結んだりして、本人の支援をする制度のことをいいます。

成年後見制度には、大きく分けて「法定後見制度」と「任意後見制度」の２種類があります。この「法定後見制度」と「任意後見制度」の最も大きな違いは、始まり方にあります。

法定後見は、現時点で実際に物忘れが酷かったり、判断能力が低下していたりすることにより、契約や財産管理ができない場合、家庭裁判所に申し立てることによってスタートします。そのときに後見人に選ばれる候補者を立てることはできますが、原則として裁判所が決定しますので、必ずしも親族が選ばれるとは限りません。財産管理等の難易度が高いと判断されると、専門職である司法書士や弁護士が選ばれることになります。

これに対して、任意後見は、将来もし判断能力が低下した場合には、誰を後見人にしてどのように任せるかをあらかじめ決めて、本人が選んだ将来後見人になる人と任意後見契約を締結します。そして、実際に判断能力が低下した時点で財産管理等がスタートするというものです。

・法定後見・・・すでに認知症や精神障害があって、今すぐ財産管理等が必要

・任意後見・・・今は元気だけど、将来もし認知症や精神障害になってしまった場合に備えて、財産管理等をしてくれる人を決めておきたい

逆にいうと、今元気な方は法定後見を利用することはできないし、すでに認知症等の方は任意後見を利用することはできません。任意後見契約は「契約」ですので、当然ながら契約するための判断能力がなくなってからでは、利用することができないのです。

ここが2つの制度の1番大きな違いです。

法定後見と任意後見の利用者の割合については、法定後見が９８．８％、任意後見が１．２％というデータがあります（※）。これは一体どういう世情を映しているでしょうか。

それは、法定後見の多くは、実際に本人の家族が「預貯金が引き出せない」、「土地の売却ができない」、「遺産分割協議ができない」「介護施設の利用契約ができない」といった緊急の現実に直面し、必要に迫られてから法定後見制度を利用しているからです。

（※厚生労働省による平成２９年末時点での調査結果に基づく）

現在日本は超高齢化社会に突入しているため、必要に迫られてこの制度の利用を開始される方は年々増え続けています。これに対して、１．２％しか利用されていない任意後見は、元気なうちに準備を始めなければならないため、現状での利用者はごく少数に留まっています。元気なうちに「もし自分が認知症になったら・・・」と、自主的に備える気持ちにはならないのでしょう。

しかし、知っている上で任意後見制度を利用しないというのならそれでもよいですが、「知っていたら利用したかったのに」という人が多いのは問題があります。これは私のような専門家が情報の周知徹底をできていないことも原因の１つだと反省しています。

話はそれましたが、任意後見はあらかじめ契約をすることにより認知症等に備えますが、実際に財産管理等がスタートするのは、実際に判断能力が低下してからです。本人と後見人になる契約をした方（以下、「任意後見受任者」といいます。）が裁判所に申し立てることによって始まります。つまり、任意後見受任者は、本人の判断能力が低下するまでは待機の状態です。もっといえば、亡くなるまで本人の判断能力が低下しないのであれば、何もせずに終わることもあり得るということです。

よって、任意後見の実際のスタートは、任意後見契約締結のときではなく、法定後見と同じように実際に判断能力が落ちてから裁判所への申し立てをして、審判が確定したときです。もっと具体的にいうと「任意後見監督人」といって、任意後見人がしっかり管理をしているかどうか監督する人を家庭裁判所が選任することによりスタートします。法定後見においては、監督人が就く場合と就かない場合がありますが、任意後見においては必ず監督人が就くという違いがあります。

（２）法定後見人と任意後見人の「権限」の違い

法定後見は、さらに３類型に分けられます。補助・保佐・後見の３つがあり、どの類型に当てはまるかどうかは、医師の医学的な判断を参考にするなどして、家庭裁判所が決定することになります。

各類型は、次のように判断能力に応じて分類されます。

　　　　　後見・・・常に判断能力を欠いている方　　　　　　重度

　　　　　保佐・・・判断能力が著しく不十分な方　　　　　　　⇕

　　　　　補助・・・判断能力が不十分な方　　　　　　　　　軽度

　本人の精神障害の度合いは「補助→保佐→後見」の順に、より重度になります。法定後見を利用される方の中でも、「認知症が重度のため、ほとんど自分で管理ができない方」から「単に金遣いが荒く、自分で管理できない方」まで様々であるため、３類型にわけてあるのです。

(注１) 本人以外の者の請求により、保佐人に代理権を与える審判をする場合、本人の同意が必要になります。補助開始の審判や補助人に同意権・代理権を与える審判をする場合も同じです。
(注２) 民法13条１項では、借金、訴訟行為、相続の承認・放棄、新築・改築・増築などの行為が挙げられています。
(注３) 家庭裁判所の審判により、民法13条１項所定の行為以外についても、同意権・取消権の範囲を広げることができます。
(注４) 日常生活に関する行為は除かれます。
(注５) 公職選挙法の改正により、選挙権の制限はありません。
※法務省ホームページより引用（http://www.moj.go.jp/MINJI/minji17.html#a2）

後見については、ちょっとした日用品購入等の「日常生活に関する行為」以外の行為については、後見人は取り消すことができます。例えば、高価な絵画を購入したり、車を買ったりする行為は、普通の人にとって「日常生活に関する行為」とはいえないため、後見人は取り消すことができます。このように後見人は、本人（「被後見人」といいます。）の権利を守るために、後出しで取り消す権限が与えられているのです。
後見と違い、保佐の場合は、法律で定められた範囲内で、特に重要な手続きのみ代理権や同意権の行使が可能な制度となっています。補助の場合は、もっと自由度が増して、特に重要な手続きの中から代理権や同意権の範囲を選択することが可能です。
なぜなら、本人（それぞれ「被保佐人」・「被補助人」といいます。）は、被後見人と違って、常に判断能力を欠いている状態ではないため、一部の重要な手続きのみ支援してあげるだけで十分だからです。

※特に重要な手続きとは、借金、訴訟行為、相続の承認・放棄、新築・改築・増築等の行為をいいます。

法定後見は、本人の財産を守るための制度であるため、本人の資産が減少する可能性のあることは原則として行なうことはできません。それはつまり、法定後見は、本人のためになることしか行なうことができないということです。「そんなことはあたり前だ」と思われるかもしれませんが、ここが意外と法定後見制度の急所となる問題です。
例えば、親族から、「相続税対策をして欲しい」「保険契約をしてほしい」「孫に住宅資金の贈与をしてほしい」と頼まれたとします。たとえ、本人の判断能力がしっかりしているときにそのような口約束をしていたとしても、本人の判断能力が低下してしまった今、もはや本人が本当にそれを望んでいるのかについては確認ができません。
これらの行為は、親族の利益にはなりますが、客観的には本人の財産を減らす行為となるため原則として行なうことができません。
また、積極的な資産運用や投機的な行為も同じです。資産運用は、資産が上昇すればもちろん本人のためになりますが、１００％上手くいく保証などありません。実際に財産が増加するかどうかではなく、本人の財産が減少する可能性のある行為をすること自体に問題があるのです。
法定後見は、あくまでも本人の財産を「守る」ことが求められており、積極的に「増やす」ことは求められていないのです。

これに対し、任意後見は「契約」ですので、お互いの合意で任意後見人の権限をどのような内容にすることも可能です。 つまり、自分の元気なうちに、自分が必要だと思うことを契約によって決めておくことができ、具体的に管理してほしい財産や、自宅の売ることになった際の希望等を、決めておくこともできます。
このように後見人の権限を自由に「カスタマイズ」することができることが、任意後見最大のメリットといえます。任意後見は、誰を後見人にし、どういった代理権を与え、どのように財産を管理するのかを、判断能力がハッキリしている本人自身が自由に決めることができるのです。
任意後見においては、法定後見とは異なり、任意後見契約書に記載されていれば、それは紛れもなく本人の意思であるため、「相続税対策」「積極的な資産の運用」「贈与」等も任意後見人が行なうことも不可能ではありません。
例えば、法定後見であれば、自宅の売却をするときには家庭裁判所の許可を得なければ売却することはできませんが、任意後見においては、自宅の売却が可能である旨を定めておくと任意後見人は裁判所の得ることなく売却することができます。
ただし、あくまでも本人の財産を、任意後見人が管理処分するということには変わりありませんので、本人が任意後見契約の意味を十分に理解し、親族の思惑で契約させられないように注意しなければなりません。本人の契約意思が慎重され、本人の権利が不当に害されないかをしっかり確認して行なう必要があります。そのためには、本人の資産が減少する可能性のある行為については、無制限に任意後見人の判断で代理できないように、時期・条件・金額・期限・理由等をしっかり記載し、誰が見てもわかるように客観的な判断基準や制限を記載しておくべきでしょう。また、一定の代理行為については、任意後見監督人の同意を要するようにしておく等の工夫が求められます。

（３）任意後見のデメリットとは？
いいことばかりのように聞こえる任意後見ですが、デメリットもあります。
デメリットは、主に次の３点があげられます。

①　取消権がない
②　契約で定めていないことは、代理権がない
③　公正証書によって作成しなければならない

①は、法定後見に比べて、大きなデメリットといえます。判断能力の低下した本人が不利な契約をしたり、騙されて不要な物を買わされたりしたら、法定後見の場合は取消すことができますが、任意後見の場合はその契約を取り消すことができません。取消しするには、一般の方と同じように最終的には裁判所に訴える形で、契約する判断能力がなかったことをわざわざ立証して取消しすることになります。
よって、任意後見を利用していて、もし本人が認知症や精神疾患の症状で不必要な契約を行なう傾向が見られる場合は、任意後見から法定後見へ移行することを検討した方がいいでしょう。

②は、メリットと表裏一体です。契約の内容を自分でカスタマイズするという事は、逆にいうと、契約で決めていないことについては、任意後見人は手を付けることができないということになります。したがって、認知症になったあとに「権限を変更したい」「契約の内容変更したい」と思っても後の祭りです。
ただし、想定していないことが起こってしまい任意後見では不都合が生じたときには、任意後見から法定後見へ移行することもできるため、取り上げるほどのデメリットにはならないかもしれません。

③任意後見契約書は、公正証書によって作成しなければならないことになっています。公正証書にすることは、一応手間がかかるため、あえてデメリットに挙げました。

任意後見契約を公正証書にするためには、公証役場にて以下の費用がかかります。
　
【公証役場の手数料】
1契約につき1万1000円、それに証書の枚数が法務省令で定める枚数の計算方法により4枚を超えるときは、超える1枚ごとに250円が加算されます。
【法務局に納める印紙代】
2,600円
【法務局への登記嘱託料】
1,400円
【書留郵便料】
約540円
【正本謄本の作成手数料】
1枚250円×枚数

なお、任意後見契約と併せて、通常の委任契約をも締結する場合には、その委任契約について、さらに上記1が必要になり、委任契約が有償のときは、公証役場の手数料が増額される場合があります。また、受任者が複数になると（共同してのみ権限を行使できる場合は別として）、受任者の数だけ契約の数が増えることになり、その分だけ費用も増えることになります。（※費用については、日本公証人連合会ホームページより引用）

以上のようなデメリットもありますので、任意後見の利用を考える際には、将来的に起こり得るあらゆる状況を想定し、任意後見契約の内容を検討していく必要があります。

（４）任意後見にも３種類ある！
任意後見契約には「即効型」「将来型」「移行型」の３種類があり、本人の状況や希望によって選択することができます。

【即効型】・・・任意後見契約書の作成と同時に、任意後見が開始するタイプ。
すぐに財産管理等が必要な場合に有効であり、本人の判断能力が法定後見の「補助」程度に低下している場合には、この即効型を選択することができると考えられます。
この即効型は、契約締結時の本人の判断能力が低下している状態であるため、契約そのものが無効になったり、鑑定に時間を要したりするおそれがあることがデメリットといえます。

【移行型】・・・任意後見契約書の作成から、本人の判断能力が低下して任意後見契約が発効されるまでの間は、任意代理を行なうタイプ。
本人の判断能力はしっかりしているが、身体が不自由で思うように動けないため、日常のあらゆる手続き等を代理してほしい状態の方にオススメです。判断能力があるうちは、代理人に様々な手続きを代理してもらい、判断能力が低下した時点で任意後見契約が発効するため、判断能力が低下する前後の切れ目なく代理できることがメリットです。
実際に私が経験したのは、本人の判断能力はしっかりしているが、足が悪く、銀行の入出金や郵送物の受け取りは不可能なため、すべて姪にお願いしている状態の方でした。姪が本人の代わりに郵便局に郵便物を受け取りに行ったら「大事な書類ですので、本人でないとお渡しすることができません。」と断られ、何とか毎回事情を説明して受け取っていました。しかし、郵便物の受け取りがある度に毎回同じ説明をしなければならず、手続きが大変なため、郵便物の受け取りとなると気が滅入るばかりだったのです。そこで、私は移行型の任意後見契約をご提案し、本人と姪との間で移行型任意後見契約を締結しました。契約後は、受任者である姪が郵便物の受け取りや銀行の入出金など、問題なく本人の代わりに手続きを行なうことができたため、大変感謝されました。
このように、現時点で様々な手続きを代行している方にとっては、移行型任意後見契約によってすぐに効果があるので大変便利に感じられると思います。また、認知症となってしまった後も、引き続き任意後見人として代理を続けることができますので、双方にとってメリットのある制度です。

【将来型】・・・任意後見契約書の作成だけして、判断能力の低下に備えるタイプ。
この将来型においては、本人の判断能力が低下して任意後見契約が発効するまでの間は、移行型のように代理権を設定しないタイプです。よって、現状は頭も身体も元気で日常生活に問題はないが、もし認知症になったときに備えて後見人を決めておきたい方にオススメです。
ただし、この将来型の任意後見契約は、まさに将来のことであるため、予定している任意後見人と本人との関係が疎遠になったり、関係が悪化したりして、後見を開始できない可能性もあるのがデメリットといえます。
また、近くに住んでいない場合は、本人の判断能力が低下していても、それに気付かず、任意後見の開始が遅れてしまうおそれもあります。そのため、なるべく定期的に本人の状態を確認する契約（「見守り契約」といいます。）とセットで行なう等の工夫が必要です。

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遺言先進国イギリスでは遺言は「紳士のたしなみ」

日本において、遺言書の必要性を認識している人の割合は実に約６０％ともいわれています。

では、実際に作成している人の割合は何％だと思いますか？

驚くことに、日本では約６％しか作成されていません。この数字から「遺言書の大切さはわかってはいるが、作るのに一歩踏み出せない」という気持ちがうかがえます。

日本人は昔から、死やお金に関して話をすることをよしとしませんが、イギリスの調査機関が実施した調査によると、イギリスでは７５歳以上の８２％が遺言書を作成しているといいます。「遺言は紳士のたしなみ」とされ、「責任ある大人になったら遺言を書くのは当たり前だ。」「遺言を書かないなんて無責任な人間だ。」という考え方が浸透しているのです。

具体的に、どのような感覚で遺言を作成するかというと、例えば、日本では結婚を期に生命保険契約をして、受取人を配偶者や子供にしておく方は多いのではないでしょうか。感覚的にはそれくらい一般的に遺言を作成しているのです。

ちなみに、私は３２歳のとき、結婚を期に公正証書遺言を作成しました。内容は単純に「一切の財産を妻に相続させる。」というものです。別に何か病気があるわけでもなく、家族関係も良好です。しかし、例えば、私に子供がいない場合、妻は私の両親と遺産分割協議をしなければなりませんし、仮に未成年の子供が２人いる場合には、子供１人１人に特別代理人（主に弁護士）を立てて、妻は弁護士２人と共に３人で遺産分割協議をしなければならないのです（※）。私は万が一のときにそのような負担を妻にかけたくないので、３２歳で公正証書遺言を作成しました。

相続人に未成年者がいる場合は、大変な労力・時間・費用がかかることはあまり知られていません。若いから遺言は不要というわけではないのです。

　日本人もイギリス人も死亡率は同じく１００％です。死は誰にでも訪れるものだからこそ、死をタブー視せずに、家族で話し合える文化を築いていくべきではないでしょうか。

（※配偶者と未成年者は、利益が相反するため、未成年者それぞれに特別代理人を立てなければ遺産分割協議ができません。よって、配偶者1人だけで預貯金の払戻しや不動産の名義変更はできません。）

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気持ちのこもった遺言にしよう！書けばみんなが納得する「付言」とは？

温かい遺言に変身する「付言」とは？

　「付言」とは、遺言書の末尾に残すメッセージのことです。この「付言」についてはエンディングノートと同じよう法的な効力はありません。しかし、「付言」があることによって、遺産の行き先だけを書いた堅苦しい遺言書ではなく、温かい遺言書に変身するのです。付言は、公正証書遺言であっても残すことができます。

その内容は基本的に自由ですが、どうしてこのような内容の遺言を作成することにしたのかという遺言者の想いや、家族・お世話になった方への感謝の気持ちを伝えることが多いです。付言が書かれてある遺言書と、ない遺言書とでは、その遺言によって遺産を「もらえなかった」あるいは「少なくされた」側の相続人の気持ちが全く異なるものとなります。

例えば、「一切の財産を長男の甲野太郎に相続させる。」とだけ書いていてある遺言書を見て、全くもらえなかった次男 甲野次郎・長女 乙野花子は、たとえ“元々もらうつもりがなかったとしても”、その遺言書を見ると悲しくなってしまうものです。しかし、次のような付言があったらどうでしょうか。

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【付言】

私は３人の素直なよい子供たちに恵まれて、幸せな人生を送ることができたと心から感謝しています。長男 太郎は、私たち夫婦の老後の面倒をよく看てくれたこと、日々の病院の送り迎えをしてくれたこと、生活費のほとんどを負担してくれていたことに加え、たびたび金銭的援助もしてくれていました。

私の長患いのために介護の苦労までさせてしまい、申し訳なく、心苦しく思っています。太郎に対して、わずかに残ったお金と実家を相続させることにしたのはそういう気持ちからです。みな理解してください。

太郎、次郎、そして花子、よい人生を本当にありがとう。みんな家族仲良く、力を合わせて生活してください。お母さんは、天国でみんなを見守っています。

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　どうでしょうか。このような文章が遺言の末尾に書いてあったら、「そうか、お母さんはこういう気持ちで財産を太郎に遺したんだな。」と納得できそうだと思いませんか？遺産の行き先だけを書いた無機質な遺言書が、まさに血の通った温かい遺言書に変身するのです。

相続人の間では、何が公平・平等なのかということは実際のところは誰にもわかりません。どちらかというと、誰かが不公平感を感じる遺言になってしまうことの方が多いでしょう。その不公平感を少しでも和らげることができるのが「付言」なのです。

近年、権利意識の高まりから、遺留分侵害額請求（後日解説いたします）を行使するケースが増えております。確かに、他の相続人からの遺留分行使による遺産争いが起こらないように、相続人全員に最低でも遺留分を確保してあげるよう遺言書を書くことが得策であるかもしれません。しかし、その財産は「自分」の財産であって、本来は自由に使い、誰に遺してよいものです。

この「付言」を書き残すことにより、遺留分の行使を思い留まる相続人は多いです。ぜひ熱く、そして優しく、遺される方々に付言を記してあげてください。

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エンディングノートを書く意味とは？

繰り返しお伝えしているとおり、遺言は法的な強制力があり、遺産の行き先がはっきり指定されているため、遺される相続人にとっては大変助かります。遺言の作成は終活の中でも代表的な手続きです。

それに対して、エンディングノートは法的な強制力はありません。しかし、形式にとらわれることなく死後の希望や、万が一認知症になったときにはどうしてほしいかということまで自由に書くことができます。どちらかというと、死後だけでなく生前についても様々な手続きを決定していかなければならない家族の負担を減らしてあげるもの、そして自分の生きてきた証を伝える意味合いが強いものだといえます。

エンディングノートを書く意味は大きく３つあります。

• 重要な事項を伝えておくこと
• 自分の希望を伝えておくこと
• 感謝の気持ち、そして自分の歩んできた人生を伝えておくこと

エンディングノートには、法的な強制力がないため、「書いても意味がないのでは？」と思われがちですが、そんなことはありません。

例えば、自分が喪主を務めることになったと想像してみてください。葬儀の費用について、どのくらいの祭壇にすればよいか、どのくらいの棺桶にすればよいか、権利証などの重要書類はどこに保管してあるか、そして一体誰に訃報を知らせばよいか等、即答できるでしょうか。

葬儀の打ち合わせのときは考える時間が十分になかったり、気が動転していたり、さらに相場もよくわからないことから、葬儀社のオススメ商品を選んでしまいがちです。価格が松・竹・梅と用意されていると「なんだか一番安い価格のものは選べない」という気持ちになるので、ついつい真ん中の価格のものを選んでしまいます。実は、葬儀社が最も売りたい商品がその真ん中の価格の商品であることが多いのです。もし自分の中で、「棺桶はすぐに焼いてしまうものだから、一番安いものでよい」と考えているのであれば、エンディングノートのしっかりその旨を記入しておくことで喪主は迷うことなく商品を選ぶことができます。

また、自分がもしものときに親しくしている友人に知らせてほしくても、子供は親の友人の住所や電話番号などは案外知らないものですので、エンディングノートに「もしものときに知らせてほしい人リスト」を書いておくとよいでしょう。

このように、大切な人が一番悲しんでいるそのときに、多くの決断を迷いながらしなければならないため、自分の最期を迎える準備として介護・医療・葬儀・供養など、自分の希望を書き残しておくことには大きな意味があります。

エンディングノートで一番特徴があるのは「感謝の気持ち、そして自分の歩んできた人生を伝えておくこと」です。エンディングノートは、いわば真っ白なキャンパスに自分の思うままに何でも書けることが醍醐味ですので、自分の人生を振り返って自分史や思い出を綴ってみるのもすごく素敵だと思います。

学生時代にどのような活動をしていたか、卒業してからはどこに住んで、どのようなことに努力してきたか、またその時に感じた悔しかったこと、楽しかった思い出など、それを読んだ家族は、思いを馳せて涙を流すかもしれません。それに、一度立ち止まって自分の人生を振り返ることは、第２の人生をスタートさせるにおいて重要な分岐点となるはずです。　

遺言とエンディングノートにはそれぞれメリット・デメリットがありますので、結論からいうと、両方残すのがベストです。しかし、同時に取り掛かるのはハードルが高いと思いますので、まずは気軽に取り組めるエンディングノートを書いてみるのがよいかもしれません。市販のエンディングノートも多数ありますが、大抵はすごくボリュームのあるものとなっており、書ききれず途中で挫折する方が多いように思います。よって、最初から最後まで書かずに、自分が必要と思うところだけ書いて、あとは気が乗るところを追加するぐらいの気持ちで気軽に書くのがよいでしょう。

遺言書もエンディングノートも、人知れず書いただけでは、死後発見されず、意味をなさないものになってしまうリスクがあります。自分のお世話になっている方、または死後に手続きしてくれる方に渡しておくか、保管場所をしっかり伝えておきましょう。

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まとめ

遺言と遺書は、まったくの別物！

遺言と遺書は、まったくの別物！

遺言に対して、どのようなイメージをお持ちでしょうか。大半の方のイメージとして、「縁起が悪い」「堅苦しい」「遺産争い」など、どちらかといえばマイナスのイメージがあるのではないかと思います。私見ですが、なぜ遺言について「縁起が悪い」イメージがあるのかというと、“遺言”と“遺書”の名前がそっくりなことに原因があると思っています。事実、多くの方が遺言のことを間違えて“遺書”と呼んでいます。

遺書とは、今から自ら命を絶とうとする人が、最期に気持ちを書き残す文書のことです。これは確かに縁起が悪いものといえるでしょう。遺言とは、お世話になった人に自分の財産に関する「法的」な手続きです。

こちらはむしろ温かみのあるものであって、決して縁起の悪いものではないのです。私は、名前が“縁起の悪い遺書”とそっくりなせいで、日本で遺言を作成する文化が根付かないと思っているので、いっそ“遺言”などという名前をやめて、例えば「遺産承継宣言」や「遺産受取人指定書」等という名前に法改正すれば、もっと日本で遺言の作成が普及するのではないかと思っています。

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